2004年4月20日,上海市政府出台“关于预售商品房转让问题的决定”,规定商品房预购人“在取得房地产权证前,房地产登记机构不予办理预售商品住房转让的预告登记”。该“决定”即为通常所说的期房限转的政策。 期房限转政策出台后,由于不具备实际操作的条件,真正意义上的预购商品住房权益转让已经不复存在。然而,在强烈的市场需求下,针对上述政策,出现了为数众多的新型“期房交易”实例,使对其合法性及风险性的探讨成为必要。这些新型的“期房交易”实例,大体上有二种形式:一是买卖双方签订定金协议,约定待出售方的房地产权证(小产证)办出后,双方再签订买卖合同进行交易;二是双方直接签订二手房的《上海市房地产买卖合同》,等到出售方的小产证办出后再到交易中心办理过户手续。上述二种模式中,常附带支付首付款及提前交房等具体环节。由于该交易方式的风险较大,一般有居间公司负责操作。 从法律效力上讲,对上述交易模式虽然众说不一,但笔者认为新交易模式无疑具备法律依据,是合法有效的。首先,上海市政府的期房限转政策,并没有也不可能否定民事权益转让这一权利本身的合法性,而仅仅从实务操作中通过不配合预告登记,使权益转让不具备可行性;其次,新型的交易模式实质上是附条件(出售方办出小产证之条件)的民事法律行为,符合“民法通则”的相关规定;第三,新的交易模式虽有规避政策之嫌,但该交易本身亦可视为期房限转政策的合理结果之一。这是因为,该交易模式完成时间较长,与出售方小产证办出后立即进行正常的二手房转让的交易相比,在时间没有什么差别。而且,在该交易模式未完成之前是极难再次转让的,并非政府重点打击的“短炒”的行为。 但是,新交易模式的交易风险之高也是显而易见的,其风险主要来源于房价走势的不确定性。由于该交易历时较长,后期房价可能已显著变化,在签订买卖合同或进行产权过户时,交易一方存在心理上的不平衡,违约可能性极大。从目前的经验上看,房东因房价上升而违约或反价的比例相当高。为此,在新交易模式下如何通过规范交易方式,避免风险,非常重要。 定金或违约金应当足够高,使违约成本高于违约期得利益,是避免风险的必要前提。没有这样的前提,高风险就不可避免。在此前提下,衡量目前存在的二种交易模式,也各有利弊。买卖双方签订定金协议,待出售方的小产证办出后再行签订买卖合同,并办理交易过户手续,是非常规范的方式。但该方式有一个最大的问题,是定金协议不可能穷尽买卖合同的所有议定条款和操作流程,为一方阻碍合同的签订,或形成有失公平的合同留下隐患。直接签订买卖合同,可在一定程度上避免今后再签买卖合同的上述风险,但由于房东小产证尚未办出,该买卖合同的出售方主体不适格,合同效力存在瑕疵,也不利于保护当事人的利益。 那么,如何才能更好地避免上述缺陷呢? 在该操作模式下的实践中,房东往往因为资金需要而决定出售房产,因而要求买方必须支付一定比例的首付款。为此,基于上述交易风险较高的特点,过早地签订定金协议,走小产证办出后签订买卖合同的正常交易方式,尤其是对买方而言,风险过高,其可行性值得商榷。 在现房阶段,房东已从开发商处收房后,距其小产证办出还有三个月左右的时间,此时的新交易模式的交易风险相对较小。在此条件下,本人建议买卖双方直接签订“买卖合同”,并将买方的首付款与房东的交房互为履行条件,而由居间方保留双方可供交易的材料原件。虽然,房东此时仍不具备签订买卖合同的主体资格,但由于他是房屋的预购权利人和实际占有人,且买卖双方均已部分履行合同义务,当纠纷发生时,房屋的大产证在正常情况下已经存在。故该合同无论在理论上,还是在法院的诉讼实践中,均有充分的理由被认定为有效。 在这样条件下建立的转让模式,将有利于保护买卖双方合法权益,较好地避免风险和损失。
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